PROMUEVE ACCION DE AMPARO. PIDE MEDIDA CAUTELAR. SOLICITA CONEXIDAD.-
Señor Juez:
GUILLERMO ALEJANDRO BRITOS, DNI 16.768.785, por mi propio derecho y en carácter de Intendente de la Ciudad de Chivilcoy, con domicilio real en la calle Padre Zacarias 291, Chivilcoy, Provincia de Buenos Aires, conjuntamente con mis letrados patrocinantes Dra. Marta Haydee Ayerdi, abogada, inscripta en el C.A.L.P. bajo el T XXIII, F 207, C.U.I.T. 23-04248464-4, Responsable Inscripta y, Dr. Mauricio Longin D´Alessandro, abogado, inscripto en el C.A.S.I. bajo el T XV, F 325, C.U.I.T. 20-12401119-2, Responsable Inscripto, constituyendo domicilio en la calle 48 Nro. 963, Piso 3, Dto. I, de la Ciudad de La Plata, a V.S. me presento y respetuosamente digo:
I.- OBJETO.-
Que vengo, en los términos de lo dispuesto por el texto del art. 20 inciso 2) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, art. 43 de la Constitución Nacional y, art. 1 ley 13.928 y concordantes, a ejercer acción expedita y rápida de amparo, contra la empresa Aguas Bonaerenses S.A. (ABSA) y el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, a efectos de que se DECRETE LA NULIDAD DEL DECRETO PROVINCIAL N° 409/2016 en cuanto el misma lesiona, restringe, altera y amenaza, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y garantías explícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, especialmente las contenidos en art. 42.
En virtud de ello, se solicita se ordene a la empresa demandada y al Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, declara la nulidad del decreto 409/2016 por el cual se reestructura el cuadro tarifario aplicable al servicio público de agua potable y cloacas, por haber sido dispuesto sin cumplir con el procedimiento de Audiencia Pública, conforme la normativa Vigente. Asimismo, una vez que se produzca la prueba y se ordenen los exámenes toxicológicos pedidos en la materia, se ordene la realización de medidas tendientes a la eliminación del arsénico y nitrato en el agua, se mejore la calidad del servicio de potabilización del agua, así como la calidad de desagües cloacales.
Asimismo, y sin perjuicio del objeto principal de la presente acción de amparo, mi parte solicita que hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión planteada, se dicte una MEDIDA CAUTELAR, que en forma URGENTE suspenda la aplicación de los nuevos cuadros tarifarios para la distribución del servicio público de agua potable y cloacas, autorizados mediante el decreto 409/16 del Ministerio de Infraestructura y Servicios Públicos de la Provincia de Buenos Aires.
Todo ello, en base a las motivaciones de hecho y derecho que seguidamente expondré.
II.- LEGITIMACION ACTIVA.-
La presente acción se promueve en mi carácter de usuario del servicio de agua potable y cloacas -conforme surge de las facturas que en copia se acompañan-, así como en mi carácter de Intendente de la Ciudad de Chivilcoy –Periodo diciembre 2015/diciembre 2019-, que entre sus potestades y responsabilidades tiene la de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, en ese doble carácter resulto afectado por el aumento tarifario de la empresa Aguas Bonaerenses S.A.
III.- HECHOS.-
En el doble carácter invocado y, como habitante y usuario del Servicio de agua potable y cloacas de la Ciudad de Chivilcoy, me presento ante V.S. a fin de que intervenga para garantizar los derechos de participación ciudadana en los términos del Art. 42 de la Constitución Nacional, hasta tanto se llame a la correspondiente Audiencia Publica necesaria antes de otorgar un aumento tarifario, conforme lo dispone la ley 11.820 y el decreto 878/03.
Como se verá en los párrafos siguientes, la empresa estatal se encuentra violentando el orden jurídico vigente, dictando aumentos en tarifas sin cumplir con los recaudos legales.
Con esto, genera un aumento de tarifas injustas y evidentemente desproporcionadas, que deriva en que los únicos perjudicados y desamparados somos los usuarios.
Fundamento tal petición, es que la citada empresa estatal dispuso un aumento tarifario que varía entre 140 al 570 por ciento en las tarifas de servicio de agua potable y cloacas, estableciendo el nuevo valor m3 en 5,74 pesos contra los 2,39 pesos a mayo del 2016. Incremento reflejado en las facturas que vencen en el corriente mes de los consumos del mes anterior.
Conforme fuera publicado en el Boletín Oficial, el citado decreto provincial establece que debido a la unificación dispuesta por la empresa en los rangos de consumo del 1 al 4 en una única categoría a la que le asignan un valor de 19 módulos por mes, el incremento en ese caso es del 470 por ciento.
En tanto, para la categoría 8 –propiedades con una valuación fiscal de hasta 150 mil pesos-, se asignan 39 módulos y pasará de pagar 186,20 pesos a 447,41 por mes.
La Resolución del Ministerio de Infraestructura Provincial, vulnera el principio de participación ciudadana en los términos del art. 42 de la Constitución nacional, es decir, se traduce en una manifiesta lesión a derechos de incidencia colectiva de carácter individual homogéneo, al cercenar nuestra posibilidad como individuos/usuarios que conformamos la Sociedad, tengamos la oportunidad de expresarnos y oponer nuestras posiciones previas al aumento tarifario del servicio público.
Note V.S. que la Gobernadora omitió, al igual que ocurriera con el aumento tarifario decretado en el año 2012 que luego fuera declarado nulo y dicha nulidad ratificada por Suprema Corte de Justicia bonaerense en fecha 10/12/2014, llamar a la correspondiente Audiencia Publica necesaria antes de otorgar un aumento de tarifa. Según lo ordenado en la ley 11.820 y el Decreto 878/03, es un requisito necesario para otorgarse un aumento, como el aquí ilícitamente otorgado.
De esta forma, los usuarios nos vemos forzados a pagar en forma desproporcionada una tarifa de la que no hemos tenido, como ciudadanos consumidores, posibilidad alguna de ser escuchados, conduciéndonos a un perjuicio económico desproporcionado e injustificado para todos los ciudadanos de la Provincia.
Pero esto no es todo, puesto que, ABSA se encuentra incumpliendo el marco regulatorio actual –Conf. Decreto 878/03, ratificado por ley 13.154-.
Con fundamento en dicha norma, la empresa se encuentra obliga a prestar un servicio de calidad, garantizando la expansión del mismo además de tener que contar con tarifas justas y razonables.
En los hechos, el servicio actual dista mucho de los parámetros legales requeridos. Así, los aumentos no responden a un servicio eficiente ya que mucha gente que no cuenta con el servicio adecuado, ni siquiera existe una mínima preocupación por parte de la empresa que en la mayoría de los hogares de la provincia el agua se encuentre contaminada con arsénico, es decir, no apta para el consumo humano.
Uno de estos casos es el del Partido de Chivilcoy, donde conforme las pruebas de laboratorio acompañadas, resultantes de muestras extraídas de distintos domicilios de Chilicoy –debidamente sellladas y firmadas por el Notario Gerardo Agustín Clavis del Partido de Chivilcoy-, los resultados obtenidos demuestran que el agua no cumple con las normas del Código Alimentario Argentino ya que supera ampliamente el límite permitido de Nitratos.
Asimismo, se acompaña prueba de cinco muestras tomadas en distintos domicilios del partido de Chivilcoy, donde en todas se hallan altos contenido de Arsenio.
Note V.S. que dichos valores, en algunos casos de hasta 42 ppb, dista significativamente de lo autorizado según la Organización Mundial de la Salud y el Código Alimentario Argentino, los cuales indican que el nivel de arsénico en el agua de consumo debería ser de 0,01 miligramos por litro.
El agua que llega a nuestros hogares a través de las empresas provinciales de agua, contiene más arsénico que el apto para consumo humano. Consumimos el arsénico a través del agua. No sólo de la que tomamos, sino de la que usamos para cocinar alimentos, donde al hervir el agua, los sólidos se concentran y el nivel de arsénico asciende.
No hay que perder de vista que, a esta altura del desarrollo tecnológico, es sólo una cuestión de dinero. El problema que afecta gravemente a la población, quedaría solucionado con hacer las inversiones correspondientes en los filtros de agua que eliminen el arsénico.
Consumir arsénico en pequeñas dosis durante mucho tiempo, es decir, por lo menos 5 a 10 años, produce una enfermedad que se llama HACRE: hidroarsenicismo crónico regional endémico, el cual tiene asociadas un montón de patologías.
«Principalmente por la acumulación de arsénico en el pulmón, produce cáncer de pulmón, cáncer de laringe, tos crónica, tos persistente, fibrosis pulmonar -explica el médico clínico Marcelo Cairo-.
En el hígado puede generar cáncer, cirrosis hepática y disfunción hepática. Y a nivel de la piel genera hiperpigmentación y queratodermia, que es el engrosamiento de las palmas de las manos y las plantas de los pies. Y también produce cáncer. Asimismo, afecta los riñones y los nervios periféricos. Produce neuritis e inflamación. Se acumula en las uñas y el pelo, por lo que produce fragilidad, caída y deterioro. Y puede aumentar la incidencia de otros tumores en el resto del organismo» (Conf. http://www.clarin.com/…/Riesgos-arsenico-agua_0_982702065.h…)
También se afirma la incidencia del consumo de arsénico en los problemas de tiroides.
Cabe poner de resalto que, el AGUA POTABLE, es un derecho humano reconocido por la ONU en la resolución 64/292 dictada en Agosto último. La ONU reconoció que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos; y a su vez exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y las transferencia de tecnología por medio de las asistencia y la cooperación internacional, en particular a los países en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por proporcionar a toda la población un acceso económico al agua potable y el saneamiento.
Otro punto clave es que el derecho a la Salud obliga a los Estados a generar condiciones en las cuales todos pueden vivir lo más saludablemente posible. Esas condiciones comprenden las disponibilidades garantizadas en servicios de salud, condiciones de trabajo saludables y seguras, vivienda adecuada y alimentos nutritivos. El derecho a la salud no se limita solamente al derecho a estar sano.
El derecho a la salud está consagrado en cartas, pactos, resoluciones internacionales y regionales de derechos humanos y en las constituciones de países del mundo, a saber Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966; Convención sobre los Derechos del Niño, 1989, etc.
Dentro de las observaciones generales de dichos tratados encontramos: “que el derecho a la salud no solo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable”.
A fin de resguardar plenamente la salud y asegurar el goce de ese máximo standard, debe considerarse para la determinación de la potabilidad del agua las consideraciones del órgano madre en el mundo de la salud, ello es la OMS, Organización Mundial de la Salud, ésta es quien fija periódicamente valores guía en materia de potabilidad del agua, las cuales son recepcionadas por las legislaciones locales, en el caso de Argentina a través del Código Alimentario Argentino antes citado.
El Código Alimentario en su art. 982 establece: “Con las denominaciones de Agua potable de suministro público y Agua potable de uso domiciliario, se entiende la que es apta para la alimentación y uso doméstico: no deberá contener substancias o cuerpos extraños de origen biológico, orgánico, inorgánico o radiactivo en tenores tales que la hagan peligrosa para la salud. Deberá presentar sabor agradable y ser prácticamente incolora, inodora, límpida y transparente.
El agua potable de uso domiciliario es el agua proveniente de un suministro público, de un pozo o de otra fuente, ubicada en los reservorios o depósitos domiciliarios…” en el mismo artículo estable las condiciones físicas, químicas y microbiológicas que se deben cumplir.
Al respecto la jurisprudencia tiene dicho que: “…Se halla configurado el peligro en la demora. En efecto, las constancias incorporadas al expediente y el informe elaborado por la Defensoría del Pueblo acerca de la situación en el N.H.T. Zavaleta, acreditarían que, prima facie, el barrio carece de suministro de agua corriente. Como consecuencia de ello, el IVC envía al lugar un camión cisterna —de lunes a viernes, de 10.30 a 11.30 hs.— para brindaragua potable, que los vecinos recogen en recipientes para su consumo personal y familiar. Los fines de semana el camión no concurriría, y tampoco se prestaría el servicio por algún otro medio. El alumbrado público resultaría prácticamente inexistente, extremo que agravaría la situación de inseguridad; en las calles habría gran cantidad de suciedad dispersa, alcantarillas con aguas estancadas, pastizales altos y escombros. Las viviendas tendrían ventilación insuficiente, humedad y paredes fisuradas, y sus moradores padecerían situaciones de hacinamiento. Estos elementos permiten sostener que en autos se configuraría una situación de daño actual e inminente a derechos fundamentales de los habitantes del N.H.T. Zavaleta, tales como —entre otros— el derecho a la vida, a la salud integral, a la integridad física, a la seguridad, al hábitat adecuado y a la dignidad humana” (Expte Nº 33591-1 – “Fusari Neris Amanda y Otros c/ Instituto de vivienda de la CABA y otros s/ otros procesos incidentales” – CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES – SALA I – 18/11/2011. Citar: elDial.com – AA72C2).
En igual orden de ideas, se dijo: “…Los actores, ostentan interés jurídico suficiente como para considerarlos provisoriamente legitimados para interponer la acción de amparo en el marco de las circunstancias fácticas y jurídicas que esgrimen. Ello así toda vez que su calidad de habitantes de la ciudad de Alberti, y su vinculación directa con el objeto procesal que tramita por la acción de amparo, (potabilidad de agua), dan por sentado una potencial afectación del círculo vital de derechos de las personas que promueven la jurisdicción, con carácter cualificado en relación al resto de la comunidad(…)El principio precautorio refuerza la idea predominante en el derecho ambiental de prevención. Es un instrumento idóneo para la defensa del medio ambiente, en situaciones de riesgo potencial, frente a la duda científica, y de cara a la posibilidad medianamente aceptable de un peligro ecológico o ambiental amerita la tutela judicial. (ver. CAFFERATTA, Néstor A. «El principio de prevención en el derecho ambiental», Revista de Derecho Ambiental, Noviembre 2004, pág.10 y ss).Bajo dicha pauta se ha reconocido frente a situaciones de difícil prueba (Peyrano, Jorge W. «La prueba difícil», J.A. 203-III. Fascículo nº 7), o en casos llamados como de «alta complejidad» (Morello, Augusto M. «Los Tribunales y los abogados frente a los problemas que plantean los litigios complejos» JA 190-I.929)(…) Por la ley 11.820 se aprobó el “Marco Regulatorio para la Prestación de los Servicios Públicos de Agua Potable y Desagües Cloacales en la Provincia de Buenos Aires”, Anexo I, en dicho marco regulatorio se estableció como límite máximo tolerado para el arsénico 0,05ml/l (ver Anexo A, tabla II). Así también, dichos valores son considerados por el Código Alimentario Argentino (ley 18.284), artículo 982, por el cual se establecen las características químicas del agua potable para suministro público, habiendo adherido la Provincia de Buenos Aires por ley 13.230. Los informes glosados a la causa (…) y lo manifestado por los comparecientes en la audiencia celebrada (…), denotan la presencia objetiva y cierta de nivel de arsénico más allá de dichos valores máximos tolerados (0,05 ml/l), así como también, la presencia de valores excedentes de cloruros y sólidos.” (Del voto de la mayoría). (Expte. Nº 10840 – “Solari Marta y otros s/ amparo – incidente de apelación” – CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA PLATA (Buenos Aires) – 10/08/2010. Citar: elDial.com – AA6314).
Asimismo, se ha sostenido: «En síntesis, no hallo base suficiente para el obrar de la Municipalidad de Junín, la que, al prestar el servicio de agua potable por fuera de los módulos de calidad contemplados en el anexo A del marco regulatorio aprobado por ley 11.820 y art. 982 del Código Alimentario Argentino (ley 18.284, conf. adhesión ley pcial. 13.230), afecta el derecho a la salud de sus habitantes (arts. 36 inc. 8; 75 inc. 22, Const. nac.)(…) Por ello, considero que debe hacerse lugar al recurso interpuesto (art. 289 inc. 1, C.P.C.C.) y, por ende, al amparo deducido, y condenar a la demandada a ajustar la prestación del servicio de agua a los parámetros de calidad establecidos en el anexo A del marco regulatorio aprobado por ley 11.820 y art. 982 del Código Alimentario Argentino (ley 18.284, conf. ley pcial. 13.230), en particular con respecto al contenido de arsénico en el agua, que no deberá superar los 0,05 ml/l. De conformidad con lo dispuesto en el art. 15 de la ley 7166, las diligencias destinadas al cumplimiento de lo ordenado deben comenzar de inmediato, aunque dado que la adecuación completa de la calidad del agua a los parámetros señalados puede necesitar un plazo mayor, entiendo prudente otorgar el término de noventa días corridos para que el municipio cumpla completa y efectivamente dichos parámetros, o en su caso culmine los actos indispensables para satisfacer el presente mandato, en la hipótesis que al tiempo de esta sentencia se hayan puesto en marcha arbitrios conducentes para ello (art. 163 inc. 7 del C.P.C.C.).» (C. 89.298 – «Boragina, Juan Carlos, Miano, Marcelo Fabián y Iudica, Juan Ignacio contra Municipalidad de Junín. Amparo» – SCBA – 15/07/2009. Citar: elDial.com – AA55CA).
De igual modo, la Corte Suprema de Justicia expreso: “El señor defensor del pueblo de la Nación promueve demanda contra el Estado Nacional y la Provincia del Chaco, a fin de que se los condene a adoptar las medidas que resulten necesarias para modificar la actual condición de vida de los habitantes de la región sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martín de esa provincia, en su gran mayoría pertenecientes a la etnia Toba, quienes, según sostiene, se encuentran en una situación de emergencia extrema, con sus necesidades más básicas y elementales insatisfechas, como consecuencia de la inacción del Estado Nacional y provincial, y del incumplimiento, por parte de ambos, de las obligaciones que emanan de las leyes vigentes, de la Constitución Nacional, de los Tratados Internacionales y de la Constitución de la Provincia del Chaco.”
“Le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre todo cuando está en juego el derecho a la vida y a la integridad física de las personas. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos puedan estar lesionados (conf. causa citada precedentemente; Fallos: 328:1146).”
“De tal manera, el Tribunal como custodio que es de las garantías constitucionales, habrá de requerir a la demandada las explicaciones que estima necesarias al objeto del pleito, y dispondrá la comparecencia de las partes a una audiencia.”
“Por ello y oída en esta instancia la señora Procuradora Fiscal, y sin perjuicio de lo que en definitiva se decida, se resuelve:
- Requerir al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco para que en el plazo de treinta días informen al Tribunal, con relación a las medidas de protección de la comunidad indígena que habita en la región sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martín de esa provincia: 1) Comunidades que pueblan esos territorios y cantidad de habitantes que las integran. 2) Presupuesto para la atención de los asuntos indígenas y destino de los recursos fijados en las leyes respectivas. 3) Ejecución de programas de salud, alimentarios y de asistencia sanitaria. 4) Ejecución de programas de provisión de agua potable, fumigación y desinfección. 5) Ejecución de planes de educación. 6) Ejecución de programas habitacionales.
- Convocar a una audiencia a realizarse en la sede de esta Corte el 6 de noviembre de 2007 a las 11,00 horas, en la cual las partes deberán expedirse en forma oral y pública ante el Tribunal sobre el contenido del informe presentado.
III. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indígenas que habitan en la región sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martín de esa provincia, como así también de un medio de trasporte y comunicación adecuados, a cada uno de los puestos sanitarios.” (D. 587. XLIII ORIGINARIO – “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso de conocimiento” – CSJN – 18/09/200. Citar: elDial.com – AA40F6).
A su vez, en cuanto a la procedencia del amparo se ha establecido que: “Vía más idónea (art.43 C.N.) no es sólo vía más rápida, sino que significa más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso presenta”.
“La acción de amparo provincial constituye la vía idónea para la protección efectiva del derecho a la vida, y su corolario, el derecho a la preservación de la salud, en el que se emplaza el acceso a un bien colectivo y de naturaleza social como lo es el consumo de agua potable”. (CAUSA 44153 – «Vivacqua, Julio c/Coopelectric (Cooperativa Ltda.de Consumo de Electricidad y Servicios Anexos de Olavarría). Recurso de Amparo y Medida de no Innovar» – CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE AZUL (Buenos Aires) – SALA II – 26/03/2002. Citar:elDial.com – AA101F).
En virtud de todo lo expuesto, se solicita se ordene a la empresa demandada y al Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, llamar a Audiencia Pública y, hasta tanto sea cumplido abstenerse de aplicar la nueva tarifa a los usuarios del servicio público, efectuar una nueva liquidación y emitir nuevas facturas o, para el caso en que la nueva facturación no fuera emitida antes de los sucesivos y periódicos vencimientos, que la empresa admita el pago de servicios según el cuadro tarifario vigente con anterioridad al incremento establecido, sin que ello implique la alteración o interrupción del servicio, hasta tanto no se fije una Audiencia Pública, conforme la normativa Vigente.
Asimismo, una vez que se produzca la prueba y se ordenen los exámenes toxicológicos pedidos en la materia -quedando en evidencia las desobediencias de ABSA y por tanto que no corresponde el aumento-, se ordene la realización de medidas tendientes a la eliminación del arsénico y nitrato en el agua, se mejore la calidad del servicio potabilización del agua, así como la calidad de desagües cloacales.
IV.- OFICIO ART. 10 LEY 13.928.
Se libre oficio a las demandadas para que en el plazo de cinco días informen causas y fundamentos del decreto provincial impugnado.
V.- MEDIDA CAUTELAR.
En el punto anterior, la suscripta ha expresado los hechos en que funda su demanda y en base a los mismos y encontrándose cumplidos los requisitos de toda medida cautelar, vengo a solicitar proceda al dictado de una MEDIDA CAUTELAR, que en forma URGENTE disponga mantener la tarifa preexistente al aumento tarifario autorizado por el decreto 409/2016.
Resulta a todas luces evidente que la medida que se solicita es la única capaz de preservar y garantizar el principio de participación ciudadana.
VI.- REQUISITOS QUE HACEN A LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
Sabido es que el Art. 18 de la Carta Magna garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de sus derechos. De este modo, la mentada norma no agota su función en la instrumentación de una garantía pues de ella deriva la obligación de acudir al juicio, es decir al proceso para obtener la tutela de los derechos controvertidos, lo que viene a expresar de algún modo, la síntesis histórica, política y jurídica de la exclusión de la autodefensa.
Siguiendo esta línea argumental, si el Estado prohíbe a los particulares hacer justicia por mano propia, asume entonces la obligación de administrarla, y si esto es así, entonces parece inevitable que no pueda desentenderse de las consecuencias dañosas que la lentitud de un proceso de carácter ordinario pueda provocar.
Asimismo demostraremos a continuación la existencia de los tres requisitos que la jurisprudencia exige para la procedencia de la medida impetrada. –
En tal sentido impone que deben configurarse los requisitos establecidos en el art. 230 del CPCC (Conf. Gambier Beltran y Zubiaur Carlos A., «Las medidas cautelares contra la Administración L.L.1993-D-690) que prescribe se acredite:
I) Verosimilitud en el derecho.-
II) el peligro en la demora –
III) Contracautela.-
I).- Verosimilitud en el derecho:
Como lo ha expresado la doctrina y ha sido receptado por la jurisprudencia para la configuración del «fumus bonis iuris» sólo es menester examinar si el derecho invocado por quien requiere la medida tiene o no apariencia de verdadero, para lo cual no se requiere una prueba acabada, bastando con la probabilidad o la razonada posibilidad de que el derecho exista o que tenga apariencia de verdadero. De lo contrario podría ocurrir que se consumasen los hechos que precisamente tiende a evitar la medida pretendida.
Tiene dicho la doctrina que “… la verosimilitud del derecho invocado, como fundamento de la pretensión perseguida, está regido por la apariencia que presenta el pedido, respecto de la probabilidad de obtener una sentencia estimatoria de la pretensión en el proceso. Se entiende como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontestable realidad, que solo logrará al agotarse el trámite…” (CONF. ENRIQUE M. FALCÓN, CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN y leyes complementarias COMENTADO, ANOTADO Y CONCORDADO, pag. 512).
A los efectos de la procedencia de una medida cautelar, no es necesaria la plena prueba de la existencia del derecho, siendo suficiente su verosimilitud, la que no debe ser apreciada con un criterio restrictivo, ya que es necesario tutelar las pretensiones articuladas, a fin de que no resulten inocuos los pronunciamientos que den término al litigio, no siendo necesaria la plena prueba de la existencia de un derecho sino la mera posibilidad de que este exista (CNCiv, Sala M, 28/9/94, JA, 1998-I-122).
Toda vez que la presunción de legalidad del acto administrativo, en cuanto encuentra fundamento en razones de eficacia, de donde parte de la doctrina postula la presunción de validez de todos los actos estatales, dicha presunción no es absoluta y cede cuando se lo impugna sobre bases “prima facie” verosímiles (CSJ, FALLOS: 250:154 y 307:1702, entre otros). Asimismo, se ha afirmado que el conocimiento del derecho invocado no exige un examen de certeza, pues el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición con la finalidad de la medida cautelar, que es atender aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (Fallos: 306:2060 y 316: 2855, entre otros).
Expresado ello, se advierte una lesión a los derechos de los usuarios del servicio público de agua potable y cloacas, que se ven injustamente afectados por la aplicación de una tarifa establecida sin su participación que entrara en vigencia en el mes de mayo del corriente año y se viera reflejado en las facturas del mes de junio.
Tal como fuera expresado anteriormente, previa a la entrada en vigencia de un nuevo régimen tarifario para un servicio público esencial y monopólico como el de autos, se requiere insoslayablemente la realización de una audiencia pública, que permita el conocimiento e información adecuada por parte de los usuarios afectados, para poder ejercer sus derechos y en caso de ser la tarifa propuesta injusta e irrazonable poder ejercer los reclamos administrativos o judiciales pertinentes, por cuanto no se puede impugnar aquello que no se conoce.
Lo ante dicho encuentra sustento legal en el marco regulatorio de ABSA-decreto reglamentario N° 878/03- que a lo largo de su articulado establece la protección y defensa de los usuarios y consumidores como uno de sus fundamentos principales. Así, el art. 6 menciona entre sus objetivos: “Promover la expansión de los sistemas de provisión de agua potable y desagües cloacales… Garantizar la calidad, regularidad y continuidad del servicio público de agua potable y desagües cloacales… Regular la acción y proteger adecuadamente los derechos, obligaciones y atribuciones de los usuarios y demás entes públicos o privados que intervengan en la prestación de los servicios.”
Por su parte, la participación de los usuarios y su derecho a la información constituye un principio de raigambre constitucional (conf. Gordillo, Agustin A., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Ed. Fda, octava edicion, pag. XI-3). En ese orden los principios de “protección de los intereses económicos de los usuarios”, “información adecuada y veraz” y “condiciones de trato equitativo y digno” (art. 42 Constitución Nacional y art. 38 de la Constitución Provincial) devienen directamente operativos y aplicables a todas las relaciones jurídicas de consumo, incluida la de autos.
La ley 24.240 consagra la protección de los intereses económicos de los consumidores, siendo que el deber de informar pesa sobre los proveedores de bienes y servicios, otorgándole el derecho a los usuarios a ser adecuadamente informados, tal como expresamente dispone el art. 42 de la
Constitución Nacional. Asimismo el art. 65 de la Ley de los Consumidores, dispone su carácter de orden público.
En el presente caso, la protección del ordenamiento jurídico debe ser necesariamente ser mayor, en tanto la distribución de agua potable y cloacas, constituye un servicio público monopólico de vital importancia para el usuario, prestado por parte de la Administración a través de una sociedad anónima quien detenta a su vez el control y la potestad tarifaria, debiendo ser mayor la protección que brinde el ordenamiento jurídico a la parte más desventajada en la relación.
Por lo expuesto surge del planteo y de las pruebas iniciales arrimadas, la convicción preliminar del derecho que le asiste a esta parte en cuanto al otorgamiento de la medida cautelar solicitada.
II).- El peligro en la demora:
Resulta contundente, por los hechos relatados, que la situación llama a actuar con una urgencia impostergable.
Este segundo requisito implica que debe existir un temor grave fundado, en el sentido que el derecho que se va a reclamar se pierda durante la sustanciación del proceso. Se trata de evitar de esta forma que la prolongación del proceso por un tiempo más o menos largo, cree un riesgo a los justiciables.
De esta manera, de acuerdo con los hechos relatados precedentemente y de las pruebas adjuntadas, surge que se encuentra claramente configurado el requisito de peligro en la demora, y más considerando que el peligro más serio se concretó, y solo con la medida cautelar que se solicita se podrá garantizar los derechos de los consumidores.-
En el caso de autos, la aplicación del decreto que aprueba el aumento tarifario, y podría generar un perjuicio irreparable a los usuarios del servicio público de marras, dada la posibilidad de suspensión o restricción del suministro de energía eléctrica a aquellas personas que no abonen los importes reclamados en tiempo y forma. Lo expuesto evidencia sin lugar a dudas la configuración del peligro en la demora que habilita el dictado de este remedio cautelar (35767 – «COLECTIVO DE ACCION EN LA SUBALTERNIDAD C/ EDELAP SA EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA LA PLATA Y OTRO/A S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA. Juzgado Contencioso Administrativo N°1. Departamento Judicial La Plata. 31/05/2016).
III).- Contracautela:
Atento el alto grado de verosimilitud del derecho invocado, la naturaleza de los derechos involucrados y que la medida tiende a proteger intereses colectivos que exceden el mero interés, corresponde eximir a las peticionantes de prestar caución alguna (art. 200 del CPCC).
Sin perjuicio de lo cual, en cumplimiento con lo dispuesto por el art. 199 del CPCC dejamos ofrecida la caución juratoria, considerada suficiente para la jurisprudencia frente a las ilegitimidades graves y manifiestas como la expuesta.
VII.- CASO FEDERAL
Para el muy improbable caso que el S. S. no hiciese lugar al presente, formulo expresa reserva del Caso Federal para recurrir en su oportunidad por inconstitucionalidad y arbitrariedad por ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación y dejo desde ya interpuesto el Recurso Extraordinario que prevé el art. 14 de la ley N° 48, por encontrarse afectado el derecho al Trabajo y a la Libertad Sindical protegidos por la Constitución Nacional en sus artículos 14 bis y concordantes.
VIII.- SOLICITA CONEXIDAD. SOLICITA RADICACION.-
En virtud del art. 8 de la ley ley 13.928, que estable que en caso de existencia de otros juicios, la causa se remitirá al Juzgado que previno. Siendo ello así, por cuanto en anteriores amparos planteados respecto de la materia que aquí se discute ha tomado intervención el Dr. Luis Federico Arias, titular del Juzgado Contencioso y Administrativo de la Ciudad de La Plata N° 1, solicito que la causa quede radicada en dicho Tribunal.
IX.- PRUEBA
A fin de acreditar los extremos que invoco, ofrezco la siguiente prueba que asiste el derecho de mi parte, consistente en:
a) Documental: Se adjuntan a la presente:
i) Factura de ABSA correspondiente al periodo 06-2016 y 04-2016, en 3 fojas.-
ii) Estudio de Laboratorio realizado por la Universidad de Buenos Aires, en 4 fs.-
b) PERICIA TOXICOLOGICA.- Se designe la intervención de un perito técnico en la materia, a fin de que se constituya en la terminal de Agua de la Ciudad de Chivilcoy y, determine los niveles de nitrato y arsénico del agua. Asimismo, determine si dichos niveles son aptos para el consumo humano y en su caso, determine los perjuicios que dicho consumo puede traer aparejado a los habitantes de la Ciudad de Chivilcoy.
X.- PETITORIO.-
1) Se nos tenga por presentados, por parte, y constituido el domicilio procesal indicado;
2) Se haga lugar a la conexidad solicitada, radicándose el presente amparo en el Juzgado Contencioso y Administrativo N°1.
3) Se haga lugar a la medida cautelar pedida;
4) Se haga lugar a la acción de amparo interpuesta;
PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA.
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